制售“翻墙软件”不宜被认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

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    江苏东恒(徐州)律师事务所 汪洋 律师

    案件实例:邓杰威提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案,案号:(2017)粤1971刑初250号。

    案情简介:被告人邓杰威,创建网站并在网站出售翻墙软件账户。被告人邓杰威主要负责技术运营工作,江志锋负责通过网络进行广告推广吸引客户。被告人邓杰威等2人在互联网络上销售翻墙软件。经鉴定,被告人邓杰威的ShadowsocksR-dotnet4.0.exe软件可以访问国内(大陆地区)IP不能访问的外国网站。

    法院观点:被告人邓杰威无视国法,伙同他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,情节严重,其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,依法应予以惩处。公诉机关指控被告人邓杰威犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。

    从判决书的内容来看,法院认为邓杰威提供的软件具有能够访问大陆地区IP不能访问的外国网站的功能,即构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。笔者认为此案定罪值得商榷,试作分析如下。

    法律规定:

    《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。

    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条:具有下列情形之一的程序、工具,应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”:

    (一)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的;

    (二)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的;

    (三)其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

    罪状分析

    本罪的客观方面表现为两种情况:一是提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。二是明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具。

    本罪的犯罪对象有两种,即专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及其他程序、工具。对于第二种犯罪对象,应当指既有其他用途同时也可用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。实际包含两层意思:一是这种程序或工具必须具有可对计算机信息系统非法侵入或控制的功能;二是这种程序不以专门性为必要,也可以具有其他用途,但在不当使用时可产生危害后果。综合以上分析,若提供的是专门的程序、工具,被提供者是否实际使用,不影响犯罪的成立;若提供的不是专门的而是普通的程序、工具,只有当被提供者用于实施侵入、非法控制计算机信息系统,才能认定提供者构成犯罪。

    问题来了:

    【问题一】翻墙软件是不是专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具?

    【问题二】利用翻墙软件访问中国大陆境内访问不了的国外网站是不是属于侵入、非法控制计算机信息系统的行为?

    要想回答这两个问题,我们先要搞清楚几个概念和几个常识性问题。例如,为什么某些国外的网站我们访问不了,比如Google、Twitter、Facebook、YouTube、Tumblr等。

    相关概念:

    GFW:防火长城(英文名称Great Firewall of China,简写为Great Firewall,缩写GFW),也称中国防火墙或中国国家防火墙,指中华人民共和国政府在其管辖因特网内部建立的多套网络审查系统的总称,包括相关行政审查系统。[1] 就是这个系统通过技术手段屏蔽了上文提到的诸如Google在内的国外网站,至于屏蔽这些网站的原因、技术手段、合法性不是本文所要讨论的内容。

    VPN虚拟专用网络(英文名称:Virtual Private Network),即在公用网络上建立专用网络,进行加密通讯。VPN网关通过对数据包的加密和数据包目标地址的转换实现远程访问。例如某公司员工出差到外地,他想访问企业内网的服务器资源,这种访问就属于远程访问。从理论上说,审查部门完全可以用技术手段切断所有代理服务器和VPN连接。但因为大量的国内外银行金融交易、跨国企业、外交使馆在跨国通讯时,都必须使用安全和经济的VPN来传输加密数据,所以政府是不可能禁用VPN的。

    翻墙软件:翻墙软件能够在前端计算机和VPN代理服务器之间建立点对点连接,在连接成功后建立一个虚拟专用通道。前端计算机将原本要发送给目标服务器的请求通过通道发送给VPN代理服务器,然后VPN代理服务器再将请求加密压缩处理后转发给目标服务器。VPN代理服务器接收到目标服务器的响应后,将获取到的信息原样转发给前端计算机。

    意即前端计算机通过翻墙软件建立了一个VPN通道访问到国外的服务器——国外的服务器是可以自由浏览国外的网站的,无论是被GFW屏蔽的还是没被GFW屏蔽的——国外的服务器再将访问到的信息封装加密后通过VPN通道发回给前端计算机。这样,翻墙软件使用者就可以通过前端计算机看到国外网站的信息了。在这个过程当中,前端计算机访问国外服务器的账户、密码均是被租用的国外服务器方提供的,获取到的信息也是授权范围内的。

    我们来看看全国人大常委会法工委刑法室编写的《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》:“所谓专门用于非法侵入计算及系统的程序、工具,主要是指专门用于非法获取他人登录网络应用服务、计算机系统的账号、密码等认证信息以及智能卡等认证工具的计算及程序、工具;所谓专门用于非法控制计算机信息系统的程序、工具,主要是指可用于绕过计算机信息系统或者相关设备的防护措施,进而实施非法入侵或者获取目标系统中数据信息的计算机程序。”[2]

    通过翻墙软件的工作原理,我们了解到翻墙软件是一种利用VPN技术建立与代理服务器连接的软件。翻墙软件所获得的登陆代理服务器的账号、密码是由提供代理服务器一方免费或者付费提供的,不存在未经授权或者超越授权的行为。翻墙软件并没有非法获取该服务器的登陆账号、密码,并不是专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。同时,翻墙软件建立与国外服务器的VPN连接,此种技术并不被法律所禁止。通过VPN服务器访问到的国外网站信息也是向公共网络开放共享的。所以,翻墙软件访问到中国大陆境内访问不了的国外网站不是属于侵入、非法控制计算机信息系统的行为。

    [1] 冯继宣主编:《计算机伦理学》,清华大学出版社,2011年版第81页。

    [2] 全国人大常委会法工委刑法室编:《中华人民共和国刑法·条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第592页。

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